Administração: PPP e Concessões

A moderna Administração Pública brasileira tem, nas Parcerias Público-Privadas (PPPs) e nas concessões, instrumentos indispensáveis para a viabilização de infraestrutura e serviços públicos de qualidade. A complexidade dos projetos e a necessidade de eficiência exigem dos profissionais do setor público (procuradores, juízes, defensores e auditores) um conhecimento profundo e atualizado da legislação e da jurisprudência, para garantir a legalidade, a moralidade e o interesse público em todas as fases dessas contratações.

Este artigo se propõe a analisar o regime jurídico das PPPs e concessões, com foco nas inovações legislativas, nas orientações jurisprudenciais e nas melhores práticas para a estruturação, licitação e gestão desses contratos.

O Arcabouço Legal: Da Lei de Concessões à Nova Lei de Licitações

A Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) estabeleceu o marco regulatório para a delegação de serviços públicos, definindo os direitos e deveres dos concessionários e do poder concedente. Posteriormente, a Lei nº 11.079/2004 (Lei das PPPs) introduziu as modalidades de concessão patrocinada e administrativa, ampliando as possibilidades de parceria, especialmente em projetos que não se sustentam apenas com as tarifas cobradas dos usuários.

Mais recentemente, a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos) trouxe inovações significativas que impactam diretamente as PPPs e concessões. O art. 2º, I, da NLLC, ao dispor sobre a aplicação da lei às concessões e permissões de serviços públicos, reforça a necessidade de harmonização entre os diplomas legais.

Inovações da NLLC e Impacto nas Parcerias

A NLLC introduziu o Diálogo Competitivo (art. 28, V), modalidade licitatória que se revela especialmente útil para projetos complexos de PPP, permitindo à Administração Pública debater com os licitantes alternativas e soluções antes da apresentação das propostas finais. Além disso, a nova lei fortaleceu os mecanismos de controle e transparência, exigindo estudos técnicos preliminares mais robustos e a publicação de editais e contratos em portais específicos.

A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 17, também regulamenta a fase preparatória das licitações, exigindo a elaboração de matriz de riscos, instrumento fundamental para a alocação eficiente de responsabilidades entre o parceiro público e o privado nas PPPs e concessões.

Distinções Cruciais: Concessão Comum vs. PPP

A distinção entre concessão comum (Lei nº 8.987/1995) e Parceria Público-Privada (Lei nº 11.079/2004) é fundamental para a correta estruturação do projeto e a escolha do modelo licitatório:

• Concessão Comum: A remuneração do parceiro privado provém, predominantemente, das tarifas cobradas dos usuários do serviço (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995). O risco de demanda é, em regra, do concessionário, ressalvadas hipóteses específicas de reequilíbrio econômico-financeiro.
• PPP (Parceria Público-Privada): A remuneração do parceiro privado envolve, necessariamente, contraprestação pecuniária do parceiro público. A PPP se divide em.
• Concessão Patrocinada: A remuneração combina tarifas cobradas dos usuários com contraprestação pública (art. 2º, § 1º, da Lei nº 11.079/2004).
• Concessão Administrativa: O parceiro público é o usuário direto ou indireto do serviço, assumindo integralmente a remuneração do parceiro privado (art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.079/2004).

A escolha entre os modelos deve ser precedida de rigorosa análise de viabilidade técnica, econômica e ambiental, bem como da capacidade de pagamento do ente público, especialmente no caso das PPPs, conforme exigência da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF - Lei Complementar nº 101/2000).

Estruturação de Projetos e Matriz de Riscos

A estruturação adequada de um projeto de PPP ou concessão é o alicerce para o sucesso da parceria. A fase preparatória deve envolver estudos aprofundados que embasem a viabilidade do projeto e a alocação de riscos.

A Importância da Matriz de Riscos

A matriz de riscos, exigida pela NLLC (art. 17, § 2º, II) e pela Lei das PPPs (art. 4º, VI), é o instrumento que define quem arcará com as consequências financeiras de eventos imprevistos (ex: alterações legislativas, eventos de força maior, variações de demanda, atrasos em licenciamentos). A alocação eficiente de riscos é essencial para garantir a atratividade do projeto para o setor privado e a sustentabilidade econômica do contrato.

O Tribunal de Contas da União (TCU) tem consolidado o entendimento de que a matriz de riscos deve ser clara, objetiva e alocar os riscos à parte que melhor possa gerenciá-los, mitigá-los ou suportá-los (Acórdão 2.450/2022-Plenário).

PMI e Manifestação de Interesse

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), previsto no art. 81 da NLLC, permite à Administração Pública solicitar à iniciativa privada a elaboração de estudos técnicos, econômicos e ambientais para subsidiar a estruturação de projetos de PPP e concessões. O PMI, no entanto, deve ser conduzido com transparência e garantir a competitividade no certame licitatório subsequente, evitando o direcionamento da contratação para o autor dos estudos.

Licitação e Contratação

A licitação para PPPs e concessões deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além das regras específicas previstas na Lei nº 8.987/1995, na Lei nº 11.079/2004 e na NLLC.

Critérios de Julgamento

A escolha da proposta mais vantajosa deve considerar critérios objetivos, como o menor valor da tarifa, a maior outorga, a melhor técnica, ou uma combinação desses fatores. A Lei das PPPs (art. 12) e a NLLC (art. 33) oferecem diversas opções de critérios de julgamento, que devem ser adequados às características do projeto.

Garantias e Seguros

A exigência de garantias de execução do contrato é fundamental para mitigar o risco de inadimplemento do parceiro privado. A NLLC (art. 96) e a Lei das PPPs (art. 8º) regulamentam as modalidades de garantia, que devem ser proporcionais ao valor e ao risco do projeto. O seguro-garantia, com cláusula de retomada (step-in right), tem se consolidado como um instrumento eficaz para garantir a continuidade do serviço em caso de falha do parceiro privado.

Gestão de Contratos e Reequilíbrio Econômico-Financeiro

A gestão de contratos de PPP e concessão exige acompanhamento contínuo e rigoroso, para garantir a qualidade do serviço e o cumprimento das obrigações assumidas pelo parceiro privado.

Indicadores de Desempenho (SLA)

Os contratos de PPP e concessão devem estabelecer indicadores de desempenho (Service Level Agreements - SLAs) claros e objetivos, que permitam à Administração Pública avaliar a qualidade do serviço prestado e aplicar sanções em caso de descumprimento. A remuneração do parceiro privado, nas PPPs, deve estar vinculada ao cumprimento desses indicadores (art. 6º, Lei nº 11.079/2004).

O Desafio do Reequilíbrio Econômico-Financeiro

O reequilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995 e art. 5º, III, da Lei nº 11.079/2004) é um dos temas mais complexos e litigiosos na gestão de PPPs e concessões. O direito ao reequilíbrio surge quando eventos imprevisíveis ou de consequências incalculáveis alteram substancialmente a equação econômico-financeira original do contrato.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do TCU tem exigido a comprovação cabal do nexo de causalidade entre o evento extraordinário e o desequilíbrio, bem como a demonstração de que o evento não estava alocado ao risco do parceiro privado na matriz de riscos.

A pandemia de COVID-19 gerou um volume expressivo de pedidos de reequilíbrio, exigindo da Administração Pública e dos órgãos de controle a formulação de diretrizes para a análise desses pleitos, priorizando soluções consensuais e a recomposição do equilíbrio por meio de prorrogação do prazo da concessão ou revisão de obrigações, em detrimento de aportes financeiros diretos.

O Papel dos Órgãos de Controle e do Ministério Público

A atuação dos órgãos de controle externo (Tribunais de Contas) e do Ministério Público é crucial para garantir a legalidade e a probidade nas PPPs e concessões.

Os Tribunais de Contas exercem controle prévio (exigência de envio dos estudos e minutas de edital antes da licitação - art. 113, § 2º, da NLLC) e controle concomitante e a posteriori da execução contratual. O Ministério Público, por sua vez, atua na defesa do patrimônio público e do interesse social, podendo ajuizar ações civis públicas para anular licitações e contratos irregulares ou para exigir o cumprimento de obrigações contratuais.

Para evitar a "paralisia decisória" e garantir a segurança jurídica, é fundamental que a atuação dos órgãos de controle e do Ministério Público seja pautada pela racionalidade, proporcionalidade e respeito às escolhas discricionárias legítimas da Administração Pública, evitando a substituição do gestor público na avaliação de viabilidade técnica e econômica dos projetos.

Conclusão

A estruturação, licitação e gestão de PPPs e concessões exigem da Administração Pública um alto nível de especialização e profissionalismo. A complexidade dos projetos e a necessidade de harmonização entre as Leis nº 8.987/1995, 11.079/2004 e 14.133/2021 impõem aos profissionais do setor público o desafio de garantir a legalidade e a eficiência na delegação de serviços públicos. A alocação adequada de riscos, a definição de indicadores de desempenho rigorosos e a gestão proativa dos contratos são elementos essenciais para o sucesso das parcerias, assegurando a entrega de serviços de qualidade à sociedade e a proteção do erário.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.