Consultoria em PPP: Aspectos Polêmicos

A contratação de consultorias para estruturar e modelar Parcerias Público-Privadas (PPPs) é uma prática comum na Administração Pública brasileira. A complexidade técnica, financeira e jurídica desses projetos frequentemente exige expertise específica que nem sempre está disponível nos quadros internos dos entes públicos. No entanto, a forma como essas consultorias são contratadas e remuneradas tem sido objeto de intenso debate jurídico e controle por parte dos órgãos fiscalizadores, especialmente os Tribunais de Contas.

Este artigo aborda os principais aspectos polêmicos na contratação de consultorias em PPPs, analisando a legislação pertinente, a jurisprudência consolidada e as melhores práticas para mitigar riscos, fornecendo orientações práticas para profissionais do setor público que atuam na estruturação desses projetos.

A Necessidade de Consultoria Especializada e a Legislação Aplicável

A Lei nº 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPPs no âmbito da Administração Pública, reconhece a complexidade inerente a essas parcerias. O artigo 10, § 1º, da referida lei, estabelece que a contratação de PPPs será precedida de licitação na modalidade de concorrência ou diálogo competitivo, exigindo estudos técnicos robustos que comprovem a viabilidade técnica, econômico-financeira e jurídica do projeto.

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) também traz disposições relevantes para a contratação de serviços técnicos especializados. O artigo 74, inciso III, prevê a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, com profissionais ou empresas de notória especialização, desde que haja singularidade do objeto.

Apesar da previsão legal que autoriza a contratação de consultorias especializadas, a polêmica reside na forma como essa contratação é estruturada e remunerada, bem como na garantia da isenção e objetividade dos estudos elaborados.

A Remuneração "no Êxito" (Success Fee): Riscos e Jurisprudência

Um dos temas mais controversos na contratação de consultorias para PPPs é a remuneração baseada no êxito (success fee), em que a consultoria é paga apenas se o projeto for efetivamente licitado e contratado. Essa modalidade é frequentemente defendida como uma forma de alinhar os interesses da consultoria aos do ente público, incentivando a estruturação de projetos viáveis.

No entanto, o Tribunal de Contas da União (TCU) e diversos Tribunais de Contas Estaduais têm se posicionado de forma crítica em relação ao success fee puro. A principal preocupação é que essa forma de remuneração possa comprometer a isenção da consultoria, incentivando-a a apresentar estudos excessivamente otimistas ou a subestimar riscos para garantir a aprovação do projeto e, consequentemente, o recebimento de seus honorários.

O Entendimento do TCU

O TCU já se manifestou em diversas ocasiões sobre os riscos da remuneração "no êxito". No Acórdão 2.408/2020-Plenário, por exemplo, a Corte de Contas destacou que o success fee pode gerar um conflito de interesses, prejudicando a objetividade e a isenção necessárias para a elaboração de estudos de viabilidade consistentes. O Tribunal ressaltou que a consultoria, ao ter sua remuneração atrelada exclusivamente ao sucesso da licitação, pode ser levada a superestimar a viabilidade do projeto, transferindo riscos indevidos para a Administração Pública.

O PMI (Procedimento de Manifestação de Interesse) como Alternativa

Uma alternativa que tem se consolidado na prática é o uso do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), previsto no artigo 81 da Lei nº 14.133/2021 e regulamentado por diversos entes federativos. No PMI, o ente público convoca interessados a apresentarem estudos, projetos e levantamentos que subsidiem a estruturação da PPP. Os autores dos estudos selecionados são ressarcidos pelos custos incorridos, geralmente pelo vencedor da licitação da PPP.

O PMI mitiga o risco de conflito de interesses, pois o ressarcimento dos estudos é condicionado à sua aprovação pela Administração Pública, que deve avaliar criticamente o seu conteúdo e a sua viabilidade. No entanto, o PMI também apresenta desafios, como a necessidade de atrair interessados qualificados e a garantia de que o ressarcimento seja justo e proporcional ao trabalho realizado.

A Transferência do Custo da Consultoria para o Vencedor da Licitação

Outra prática comum, e também alvo de questionamentos, é a transferência do custo da consultoria para o vencedor da licitação da PPP. Essa prática é muitas vezes justificada pela escassez de recursos públicos para arcar com os custos de estruturação do projeto.

No entanto, a transferência do custo da consultoria para o vencedor da licitação pode gerar distorções na concorrência. Se o valor do ressarcimento for muito elevado, pode afastar potenciais licitantes, restringindo a competitividade do certame. Além disso, a transferência do custo para o vencedor da licitação significa, em última análise, que a tarifa ou a contraprestação pública a ser paga pela PPP será maior, onerando os usuários ou o próprio ente público a longo prazo.

Requisitos para a Transferência de Custos

Para que a transferência de custos seja válida e não prejudique a concorrência, é fundamental que o valor do ressarcimento seja limitado, justificado e transparente. A Lei nº 14.133/2021 (art. 81, § 2º, III) estabelece que o edital do PMI deve definir o valor nominal máximo para eventual ressarcimento. Além disso, o Acórdão 2.378/2019-Plenário do TCU determinou que os custos a serem ressarcidos devem ser compatíveis com os preços de mercado e limitados a um percentual razoável do valor estimado do contrato da PPP.

O Conflito de Interesses e a Independência da Consultoria

A independência da consultoria é essencial para garantir a qualidade e a confiabilidade dos estudos que embasam a PPP. O conflito de interesses pode surgir em diversas situações, como quando a consultoria possui vínculos com empresas que pretendem participar da licitação da PPP ou quando atua simultaneamente para a Administração Pública e para potenciais licitantes.

Prevenção e Mitigação de Conflitos de Interesses

Para prevenir e mitigar conflitos de interesses, a Administração Pública deve adotar medidas rigorosas na contratação da consultoria. A Lei nº 14.133/2021 (art. 9º, § 1º, e art. 14, IV) prevê regras para evitar conflitos de interesses em licitações e contratos administrativos. É recomendável que os editais de contratação de consultorias incluam cláusulas que proíbam a consultoria de participar da licitação da PPP, bem como de prestar serviços a empresas que pretendam participar do certame. Além disso, a consultoria deve ser obrigada a declarar a existência de eventuais conflitos de interesses e a adotar medidas para mitigá-los.

A Exigência de "Notória Especialização" e a Singularidade do Objeto

A contratação direta de consultorias por inexigibilidade de licitação, com base no artigo 74, III, da Lei nº 14.133/2021, exige a comprovação da "notória especialização" do profissional ou empresa contratada e da "singularidade do objeto". A interpretação desses requisitos tem gerado controvérsias na jurisprudência.

A Singularidade do Objeto em Projetos de PPP

A estruturação de uma PPP é, por natureza, um trabalho complexo e singular, que exige conhecimentos específicos em diversas áreas (engenharia, economia, direito, finanças). No entanto, a singularidade do objeto não se presume pela simples qualificação do projeto como uma PPP. A Administração Pública deve demonstrar, de forma fundamentada, que as características específicas do projeto exigem a contratação de um profissional ou empresa com expertise singular, que não pode ser encontrada no mercado por meio de licitação.

A Notória Especialização

A notória especialização deve ser comprovada por meio de currículo, portfólio de projetos realizados, prêmios, publicações e outros elementos que demonstrem o reconhecimento da expertise do profissional ou empresa no mercado. A Súmula 252 do TCU estabelece que a contratação direta por inexigibilidade de licitação com base na notória especialização exige a demonstração de que o profissional ou empresa contratada possui características exclusivas que a tornam a única capaz de executar o serviço de forma satisfatória.

Orientações Práticas para a Contratação de Consultorias em PPPs

Diante da complexidade e dos riscos envolvidos na contratação de consultorias para PPPs, os profissionais do setor público devem adotar cautelas redobradas. A seguir, apresentamos algumas orientações práticas:

1. Justificativa Robusta: A decisão de contratar uma consultoria deve ser fundamentada em um estudo técnico que demonstre a necessidade do serviço e a insuficiência dos quadros internos da Administração Pública.
2. Definição Clara do Escopo: O escopo dos serviços a serem prestados pela consultoria deve ser definido de forma clara e detalhada, evitando ambiguidades e sobreposições com as atribuições dos servidores públicos.
3. Remuneração Adequada: A forma de remuneração da consultoria deve ser definida com cautela, evitando o success fee puro e priorizando formas de remuneração que garantam a isenção e a objetividade dos estudos.
4. Transparência e Controle Social: O processo de contratação da consultoria deve ser transparente e sujeito ao controle social, com a publicação de todas as informações relevantes no portal da transparência.
5. Avaliação Crítica dos Estudos: A Administração Pública não deve delegar à consultoria a decisão sobre a viabilidade da PPP. Os estudos elaborados pela consultoria devem ser submetidos a uma avaliação crítica por parte dos servidores públicos, que devem verificar a consistência dos dados, a adequação das metodologias e a razoabilidade das premissas utilizadas.
6. Uso do PMI com Cautela: O PMI pode ser uma alternativa viável para a estruturação de PPPs, mas deve ser utilizado com cautela, observando-se as regras legais e as recomendações dos órgãos de controle. O valor do ressarcimento dos estudos deve ser limitado e justificado, e a Administração Pública deve garantir a competitividade da licitação da PPP.
7. Prevenção de Conflitos de Interesses: Os editais de contratação de consultorias devem incluir cláusulas rigorosas para prevenir e mitigar conflitos de interesses, proibindo a consultoria de atuar em favor de potenciais licitantes da PPP.

Conclusão

A contratação de consultorias para a estruturação de PPPs é um tema complexo e controverso, que exige atenção redobrada dos profissionais do setor público e dos órgãos de controle. A busca por expertise especializada não pode justificar a adoção de práticas que comprometam a isenção, a objetividade e a transparência do processo de estruturação da parceria. A observância rigorosa da legislação, da jurisprudência consolidada e das melhores práticas é fundamental para mitigar riscos, garantir a qualidade dos estudos e assegurar que as PPPs alcancem os seus objetivos de forma eficiente e em benefício do interesse público. O papel dos Procuradores e demais agentes públicos é essencial na condução segura e legal desses processos, garantindo que a inovação na gestão pública ocorra dentro dos limites da legalidade e da probidade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.