Guia: PPP e Concessões

A administração pública brasileira, frente à crescente demanda por infraestrutura e serviços públicos de qualidade, tem buscado, cada vez mais, parcerias com o setor privado. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e as Concessões Comuns despontam como instrumentos essenciais nesse cenário, permitindo a atração de investimentos e a expertise privada para a execução de projetos complexos. Este artigo destina-se a profissionais do setor público (defensores, procuradores, promotores, juízes, auditores), oferecendo uma análise aprofundada das PPPs e Concessões, com foco na legislação vigente, jurisprudência e aspectos práticos.

O Arcabouço Normativo: PPPs e Concessões Comuns

As Concessões Comuns e as PPPs são modalidades de delegação da prestação de serviços públicos, com distinções fundamentais em suas estruturas e modelos de remuneração. O arcabouço normativo que rege essas parcerias é composto por leis específicas que estabelecem os princípios, as diretrizes e os procedimentos para a sua celebração.

Concessões Comuns (Lei nº 8.987/1995)

A Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) disciplina o regime das concessões comuns. Nelas, a remuneração do concessionário provém essencialmente das tarifas cobradas dos usuários do serviço público. A administração pública, em regra, não aporta recursos financeiros diretamente para a execução do contrato, salvo em situações excepcionais, como no caso de subsídios previstos em lei.

A Lei nº 8.987/1995 estabelece que a concessão será outorgada mediante licitação, na modalidade concorrência (art. 2º, II), e deve garantir a prestação de serviço adequado (art. 6º). A lei também define os direitos e deveres dos usuários, as regras para a fixação e revisão das tarifas, e as hipóteses de extinção da concessão.

Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004)

As PPPs, instituídas pela Lei nº 11.079/2004, são contratos de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, com valor não inferior a R$ 10 milhões (dez milhões de reais) e prazo de vigência não inferior a 5 (cinco) nem superior a 35 (trinta e cinco) anos (art. 2º, § 4º). A principal característica das PPPs é a necessidade de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, seja para complementar a tarifa cobrada dos usuários (concessão patrocinada), seja para remunerar integralmente o serviço prestado (concessão administrativa).

A Lei nº 11.079/2004 estabelece diretrizes específicas para as PPPs, como a exigência de licitação na modalidade concorrência (art. 10), a obrigatoriedade de constituição de Sociedade de Propósito Específico (SPE) (art. 9º), e a previsão de mecanismos de garantia para o pagamento da contraprestação pública (art. 8º).

Distinções Cruciais: PPPs vs. Concessões Comuns

A distinção entre as modalidades de parceria é fundamental para a escolha do instrumento adequado a cada projeto. A análise do modelo de remuneração é o ponto de partida.

Nas Concessões Comuns, o risco de demanda (volume de usuários) recai predominantemente sobre o parceiro privado, que depende das tarifas para auferir lucro. Já nas PPPs, a contraprestação pública atenua esse risco, garantindo uma receita mínima ao parceiro privado, o que viabiliza projetos que não se sustentariam apenas com a cobrança de tarifas.

A Lei nº 11.079/2004 (art. 2º, § 3º) proíbe a celebração de PPPs cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos, ou que tenham como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Estruturação de Projetos e a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021)

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) introduziu inovações relevantes para a estruturação de projetos de infraestrutura, com reflexos diretos nas PPPs e Concessões. A lei consolidou a figura do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) (art. 81), permitindo que a administração pública solicite estudos e projetos à iniciativa privada para subsidiar a modelagem de futuras parcerias.

A Lei nº 14.133/2021 também estabeleceu o Diálogo Competitivo (art. 28, V), modalidade de licitação aplicável a projetos complexos, em que a administração pública busca soluções inovadoras junto ao mercado antes de definir o objeto final da licitação. Essa modalidade é especialmente útil em projetos de PPPs e Concessões que exigem alto grau de inovação tecnológica ou financeira.

Aspectos Práticos e Jurisprudência Relevante

A atuação dos profissionais do setor público na estruturação, licitação e fiscalização de PPPs e Concessões exige conhecimento aprofundado da legislação e da jurisprudência. A análise de viabilidade técnica, econômico-financeira e jurídica (EVTEA) é etapa crucial, devendo ser pautada pela transparência e pelo rigor técnico.

O Tribunal de Contas da União (TCU) tem consolidado jurisprudência sobre diversos aspectos das PPPs e Concessões. A Súmula nº 284 do TCU, por exemplo, estabelece que a exigência de garantia de proposta, nas licitações para concessão de serviços públicos, não pode exceder a 1% (um por cento) do valor estimado do contrato. O TCU também tem atuado na fiscalização das modelagens econômico-financeiras, buscando garantir a modicidade tarifária e o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (Acórdão 2.451/2020-Plenário).

O Supremo Tribunal Federal (STF) também tem se manifestado sobre o tema, como na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.273, que confirmou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei de PPPs (Lei nº 11.079/2004).

Desafios e Perspectivas (Até 2026)

O cenário das parcerias público-privadas no Brasil apresenta desafios e perspectivas promissoras para os próximos anos (até 2026). A necessidade de investimentos em infraestrutura social (saúde, educação, segurança pública) e em projetos de sustentabilidade (saneamento básico, energia renovável) impulsionará a estruturação de novas PPPs e Concessões.

A consolidação do Novo Marco Legal do Saneamento Básico (Lei nº 14.026/2020) tem gerado um aumento significativo de concessões no setor, exigindo dos profissionais do setor público capacitação específica para lidar com as complexidades da regulação e da fiscalização desses contratos.

A busca por maior segurança jurídica e a mitigação de riscos cambiais e regulatórios são desafios constantes. O aprimoramento dos mecanismos de solução de controvérsias, como a arbitragem e os dispute boards, previstos na Lei de PPPs (art. 11, III) e na Nova Lei de Licitações (art. 151), será fundamental para garantir a atratividade dos projetos e a estabilidade das parcerias.

Conclusão

As Parcerias Público-Privadas e as Concessões Comuns são instrumentos indispensáveis para o desenvolvimento da infraestrutura e a melhoria dos serviços públicos no Brasil. A atuação dos profissionais do setor público é crucial para garantir a estruturação de projetos viáveis, transparentes e alinhados ao interesse público. O domínio da legislação, da jurisprudência e das melhores práticas de modelagem e fiscalização é essencial para o sucesso dessas parcerias, contribuindo para a construção de um Estado mais eficiente e focado no atendimento às necessidades da sociedade.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.