Orientação: Consultoria em PPP

A Importância Estratégica da Consultoria em PPP para Procuradorias

As Parcerias Público-Privadas (PPPs) consolidaram-se como um instrumento vital para a viabilização de investimentos em infraestrutura e serviços públicos no Brasil. A complexidade inerente a esses contratos, no entanto, exige das Procuradorias e demais órgãos de controle uma atuação rigorosa e tecnicamente aprofundada. Diante desse cenário, a contratação de consultoria especializada em PPP surge não apenas como uma opção, mas como uma necessidade estratégica para mitigar riscos, assegurar a legalidade e garantir a vantajosidade dos projetos para a Administração Pública.

A Lei nº 11.079/2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelece um arcabouço normativo robusto. Contudo, a aplicação prática dessa legislação, aliada à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) e a outras normas setoriais, demanda conhecimentos multidisciplinares que frequentemente extrapolam a expertise interna dos órgãos públicos.

Neste artigo, exploraremos a relevância da consultoria em PPP para profissionais do setor público, notadamente procuradores, promotores, juízes e auditores. Abordaremos os fundamentos legais, a jurisprudência pertinente e as orientações práticas para a estruturação e o acompanhamento desses projetos complexos.

Fundamentos Legais e a Necessidade de Expertise Multidisciplinar

A natureza jurídica das PPPs, caracterizadas pela repartição objetiva de riscos entre as partes (art. 4º, VI, da Lei nº 11.079/2004) e pela necessidade de viabilidade técnica, econômica e financeira do projeto, impõe desafios singulares. A modelagem de uma PPP exige conhecimentos profundos em engenharia, economia, finanças e, crucialmente, direito.

A Lei de PPPs e a Repartição de Riscos

O artigo 5º, inciso III, da Lei nº 11.079/2004, determina que as cláusulas dos contratos de PPP devem prever a "repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária". A definição e a quantificação desses riscos exigem análises sofisticadas, frequentemente envolvendo modelagem financeira e estatística. Uma consultoria especializada pode auxiliar as Procuradorias na avaliação da adequação da matriz de riscos proposta, garantindo que a Administração Pública não assuma ônus desproporcionais ou incompatíveis com a sua capacidade.

O Papel da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações)

A Lei nº 14.133/2021, aplicável subsidiariamente às PPPs (art. 3º da Lei nº 11.079/2004), introduziu inovações significativas que impactam a estruturação desses projetos. A fase preparatória da licitação (art. 18) exige a elaboração de estudo técnico preliminar (ETP), termo de referência (TR) ou projeto básico, e edital. A consultoria técnica pode ser crucial na elaboração do ETP, demonstrando a viabilidade e a vantajosidade da PPP em relação a outras formas de contratação.

Ademais, a nova lei prevê o diálogo competitivo (art. 32), modalidade de licitação aplicável a contratações que envolvam inovações tecnológicas ou técnicas, impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado, ou impossibilidade de definir as especificações técnicas com precisão suficiente. A condução do diálogo competitivo em PPPs, dada a sua complexidade, pode se beneficiar enormemente do suporte de consultores experientes.

O Tribunal de Contas da União (TCU) e a Jurisprudência

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é farta em precedentes que ressaltam a importância da consistência dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental (EVTEA) em PPPs. O Acórdão nº 1.441/2016-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler), por exemplo, destacou a necessidade de justificativa detalhada para as premissas adotadas na modelagem financeira, sob pena de inviabilizar o controle da vantajosidade do projeto.

A consultoria em PPP pode atuar na revisão crítica desses estudos, assegurando que as premissas adotadas sejam realistas, consistentes com as melhores práticas de mercado e devidamente fundamentadas, mitigando o risco de questionamentos pelos órgãos de controle.

Orientações Práticas para a Contratação e Atuação da Consultoria

A contratação de uma consultoria em PPP deve ser pautada pela transparência, competitividade e busca pela melhor técnica. A Lei nº 14.133/2021 oferece instrumentos adequados para essa finalidade, como a contratação por inexigibilidade de licitação (art. 74, III) para serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, desde que comprovada a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto.

Escopo de Atuação da Consultoria

O escopo da consultoria pode variar conforme a necessidade do órgão público, abrangendo desde a fase de planejamento até a fiscalização do contrato. Algumas das principais áreas de atuação incluem:

1. Estudos de Viabilidade (EVTEA): Elaboração ou revisão crítica dos estudos técnicos, econômicos, financeiros e ambientais, garantindo a sua robustez e consistência.
2. Modelagem Jurídica: Elaboração das minutas do edital e do contrato, assegurando a conformidade legal, a clareza das cláusulas e a adequada alocação de riscos (art. 5º da Lei nº 11.079/2004).
3. Modelagem Financeira: Desenvolvimento do modelo financeiro do projeto, análise de sensibilidade, definição da contraprestação pública (art. 6º da Lei nº 11.079/2004) e avaliação das garantias (art. 8º da Lei nº 11.079/2004).
4. Apoio na Licitação: Suporte na condução do certame, respostas a questionamentos de licitantes e análise das propostas técnicas e comerciais.
5. Acompanhamento da Execução Contratual: Fiscalização técnica, financeira e jurídica da PPP, avaliação do desempenho do parceiro privado e análise de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995, aplicável subsidiariamente).

O Papel da Procuradoria na Gestão da Consultoria

A contratação de uma consultoria não exime a Procuradoria da sua responsabilidade na análise jurídica do projeto. Ao contrário, a consultoria atua como um suporte técnico, cabendo à Procuradoria a avaliação final da legalidade e da viabilidade jurídica da PPP.

A Procuradoria deve acompanhar de perto o trabalho da consultoria, participando ativamente das reuniões, revisando os produtos entregues e garantindo que as diretrizes jurídicas do órgão sejam observadas. É fundamental estabelecer um canal de comunicação claro e eficiente entre a Procuradoria e a equipe de consultores.

Riscos e Desafios

A atuação em PPPs envolve riscos e desafios que exigem atenção redobrada das Procuradorias. A assimetria de informações entre o setor público e o parceiro privado, a complexidade da modelagem financeira e a necessidade de garantir a sustentabilidade fiscal a longo prazo (art. 28 da Lei nº 11.079/2004) são apenas alguns dos desafios a serem superados.

A consultoria pode auxiliar na mitigação desses riscos, fornecendo subsídios técnicos para a tomada de decisão e garantindo que a Administração Pública disponha das informações necessárias para negociar em condições de igualdade com o parceiro privado.

Conclusão

A complexidade das Parcerias Público-Privadas (PPPs) exige dos órgãos públicos, especialmente das Procuradorias, uma atuação técnica e jurídica de excelência. A consultoria especializada em PPP emerge como um instrumento estratégico indispensável para suprir lacunas de expertise interna, assegurar a robustez da modelagem dos projetos e mitigar riscos legais e financeiros. A correta utilização desse recurso, pautada na legislação vigente (Lei nº 11.079/2004 e Lei nº 14.133/2021) e na jurisprudência dos órgãos de controle, contribui significativamente para a viabilização de investimentos essenciais, garantindo a vantajosidade e o interesse público nas contratações.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.