Procuradoria e Nova Lei de Licitações: Aspectos Polêmicos

A transição para a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133/2021) trouxe consigo uma série de inovações e desafios interpretativos que impactam diretamente a atuação das Procuradorias. Como instâncias de consultoria jurídica e defesa do interesse público, as Procuradorias deparam-se com zonas de incerteza que exigem posicionamentos seguros e fundamentados. Este artigo explora alguns dos aspectos mais polêmicos da NLLC sob a ótica da atuação consultiva, buscando oferecer balizas para a tomada de decisão.

A revogação da Lei nº 8.666/1993, embora aguardada, não eliminou a complexidade do sistema de compras públicas. Pelo contrário, a NLLC, ao incorporar princípios da gestão pública moderna, como o planejamento estratégico, a eficiência e a sustentabilidade, exige uma releitura de conceitos tradicionais e a construção de novos parâmetros de controle. É nesse cenário de transição, onde a jurisprudência dos Tribunais de Contas ainda se consolida, que a atuação das Procuradorias se torna crucial.

O Planejamento da Contratação: A Fase Preparatória como Eixo Central

A NLLC inova ao detalhar exaustivamente a fase preparatória da licitação, elevando-a à condição de eixo central do processo. O art. 18 elenca os documentos que devem instruir essa fase, incluindo o Documento de Formalização de Demanda (DFD), o Estudo Técnico Preliminar (ETP), o Termo de Referência (TR) ou Projeto Básico (PB), e a Análise de Riscos. A polêmica reside na extensão e na profundidade exigidas para a elaboração desses documentos, especialmente em contratações de menor complexidade.

A exigência do ETP, por exemplo, embora excepcionada em casos específicos pelo art. 18, § 1º (como nas contratações diretas por pequeno valor), tem gerado debates sobre a necessidade de sua elaboração em todas as demais hipóteses. A interpretação restritiva do dispositivo pode levar à burocratização excessiva, enquanto a interpretação extensiva pode esvaziar a finalidade do estudo. A atuação da Procuradoria, nesse contexto, deve orientar os órgãos contratantes a calibrar a densidade do ETP de acordo com a complexidade da contratação, evitando formalismos desnecessários, mas garantindo a demonstração da necessidade e da viabilidade da solução escolhida.

A Análise de Riscos, introduzida como ferramenta de gestão, também suscita dúvidas operacionais. O art. 18, inciso X, exige a identificação e o tratamento dos riscos, mas não especifica a metodologia a ser adotada. Cabe às Procuradorias, em conjunto com as áreas técnicas, desenvolver modelos de matriz de riscos adequados à realidade do ente público, garantindo que a análise não se torne um mero exercício de preenchimento de formulários, mas sim um instrumento efetivo de mitigação de problemas futuros.

A Figura do Agente de Contratação e a Segregação de Funções

A NLLC consagra o princípio da segregação de funções (art. 5º), buscando evitar que a mesma pessoa atue em fases distintas do processo de forma a comprometer a lisura do certame. A figura do Agente de Contratação (art. 8º), responsável por conduzir o processo licitatório, ganha destaque. A polêmica reside na definição do perfil desse agente e na possibilidade de cumulação de funções, especialmente em municípios de pequeno porte, onde a escassez de pessoal é uma realidade.

A lei exige que o Agente de Contratação seja servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública, o que tem gerado dificuldades em entes que dependem de servidores comissionados. A interpretação do Tribunal de Contas da União (TCU) tem sido no sentido de admitir, em caráter excepcional e motivado, a designação de servidores não efetivos, desde que garantida a segregação de funções e a ausência de conflito de interesses. As Procuradorias devem atuar na regulamentação local, estabelecendo critérios claros para a designação do Agente de Contratação, considerando as peculiaridades do ente, sem abrir mão do princípio da segregação.

A cumulação de funções, como a atuação do mesmo servidor na elaboração do ETP e na condução do certame, deve ser vista com cautela. A Procuradoria, na análise jurídica (art. 53), deve verificar se a estrutura administrativa do órgão permite a efetiva segregação. Caso contrário, devem ser propostas medidas mitigatórias, como a revisão cruzada dos documentos por outros servidores.

A Análise Jurídica: Limites e Responsabilidades

O art. 53 da NLLC estabelece que ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico, que realizará o controle prévio de legalidade. A grande inovação, e fonte de polêmica, é a possibilidade de a autoridade jurídica dispensar a análise em hipóteses previamente definidas em ato da autoridade máxima do órgão.

A dispensa de análise jurídica, prevista no § 5º do art. 53, levanta questões sobre a responsabilidade do Procurador e a garantia da legalidade. A regulamentação dessa dispensa deve ser criteriosa, limitando-se a contratações padronizadas, de baixo valor e risco reduzido. A Procuradoria deve participar ativamente da elaboração desse ato normativo, definindo os parâmetros para a dispensa e garantindo que ela não se torne uma regra, mas sim uma exceção fundamentada na eficiência.

A responsabilidade do parecerista jurídico (Procurador) também ganha novos contornos na NLLC. O art. 53, § 4º, estabelece que o parecer deve ser redigido em linguagem simples e compreensível, de forma clara e objetiva. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do TCU consolidou o entendimento de que o parecerista só responde solidariamente com o administrador quando atua com dolo ou erro grosseiro. A atuação da Procuradoria deve se pautar pela fundamentação robusta, pela indicação clara das alternativas legais e pela recusa em emitir pareceres genéricos ou que chancelam ilegalidades flagrantes.

A Contratação Direta: Inexigibilidade e Dispensa

A NLLC ampliou os limites de valor para a dispensa de licitação (art. 75, incisos I e II), o que tem gerado preocupação quanto ao possível fracionamento de despesas. A Procuradoria deve orientar os órgãos contratantes sobre a necessidade de planejamento anual das compras (Plano de Contratações Anual - PCA), evitando que a dispensa seja utilizada como subterfúgio para burlar a licitação.

A inexigibilidade de licitação (art. 74) também apresenta desafios, especialmente na contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais de notória especialização (inciso III). A comprovação da inviabilidade de competição e da singularidade do serviço exige uma análise rigorosa pela Procuradoria. A jurisprudência do TCU tem sido rigorosa na exigência de demonstração cabal de que o serviço não pode ser prestado por outros profissionais do mercado de forma satisfatória.

Outro ponto polêmico é a contratação de serviços advocatícios. A NLLC, em seu art. 74, inciso III, alínea 'e', prevê a inexigibilidade para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas. No entanto, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) defende que a contratação de advogados deve observar a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), que estabelece a inexigibilidade como regra, independentemente da singularidade do serviço. A Procuradoria deve analisar cada caso com cautela, considerando a complexidade da causa e a expertise do profissional, buscando conciliar as disposições da NLLC com as prerrogativas da advocacia.

Orientações Práticas para a Atuação da Procuradoria

Diante dos desafios apresentados pela NLLC, a atuação das Procuradorias deve se pautar por diretrizes claras:

1. Participação Ativa na Regulamentação: As Procuradorias devem liderar ou participar ativamente da elaboração dos decretos regulamentadores da NLLC no âmbito de seus entes, adaptando as normas gerais às realidades locais.
2. Capacitação Contínua: A NLLC exige conhecimento atualizado. As Procuradorias devem promover a capacitação de seus membros e dos servidores dos órgãos contratantes, com foco em temas como ETP, Gestão de Riscos e elaboração de Termos de Referência.
3. Padronização de Minutas e Checklists: A criação de minutas padronizadas de editais, contratos e pareceres jurídicos, bem como a utilização de checklists para a análise dos processos, conferem agilidade e segurança à atuação da Procuradoria.
4. Diálogo com os Órgãos de Controle: A interlocução constante com os Tribunais de Contas é fundamental para alinhar entendimentos e evitar surpresas no controle a posteriori. O acompanhamento das súmulas e decisões recentes do TCU e dos TCEs deve ser rotina.
5. Foco na Eficiência e no Planejamento: A análise jurídica não deve se limitar ao controle formal da legalidade. A Procuradoria deve atuar como parceira da gestão, orientando os órgãos contratantes na busca por soluções eficientes e sustentáveis, sempre com base no planejamento.

Conclusão

A Nova Lei de Licitações representa uma oportunidade para a modernização das compras públicas no Brasil. No entanto, a sua implementação exige um esforço conjunto de todos os atores envolvidos, com destaque para as Procuradorias. A atuação consultiva, pautada pela segurança jurídica, pela razoabilidade e pelo foco na eficiência, é essencial para superar os desafios interpretativos e garantir que a NLLC cumpra o seu propósito de promover contratações mais ágeis, transparentes e vantajosas para a Administração Pública. A transição não é apenas normativa, mas cultural, e as Procuradorias são os guias nessa jornada.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.