Sociedades de Economia Mista: Visão do Tribunal

A compreensão das Sociedades de Economia Mista (SEM) no ordenamento jurídico brasileiro exige uma análise pormenorizada, especialmente à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União (TCU). A dualidade de sua natureza – entes da Administração Indireta que exploram atividade econômica ou prestam serviço público, sob a forma de sociedade anônima, com maioria do capital votante pertencente ao ente político – gera desafios interpretativos constantes para operadores do direito público. Este artigo propõe uma incursão detalhada sobre a visão consolidada dos tribunais a respeito desses entes, oferecendo diretrizes práticas para a atuação profissional.

A Natureza Híbrida e o Regime Jurídico

O art. 173, § 1º, da Constituição Federal, estabelece que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, sujeitando-as ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Contudo, essa equiparação não é absoluta. A própria Constituição impõe restrições, como a necessidade de licitação (art. 37, XXI) e concurso público (art. 37, II), além da sujeição ao controle do Tribunal de Contas (art. 71, II).

Essa natureza híbrida, que mescla normas de direito privado (para garantir a competitividade e a agilidade no mercado) com derrogações de direito público (para resguardar o interesse coletivo e o patrimônio estatal), é o cerne das controvérsias jurídicas. O Supremo Tribunal Federal (STF) tem papel fundamental na delimitação dessas fronteiras, frequentemente reafirmando que o regime privado se aplica predominantemente à atividade-fim da SEM, enquanto as restrições públicas incidem sobre sua organização e funcionamento administrativo.

A Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016)

O marco regulatório fundamental é a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais), que regulamentou o art. 173, § 1º, da Constituição. Esta legislação buscou aprimorar a governança, a transparência e o controle interno dessas entidades, mitigando riscos de ingerência política e corrupção. A jurisprudência, notadamente do TCU, tem sido rigorosa na cobrança do cumprimento dos preceitos de governança corporativa estatuídos por esta norma.

Controle Externo: A Visão do TCU

A sujeição das SEM ao controle externo pelo TCU (art. 71, II, da CF) é inquestionável. No entanto, o Tribunal tem desenvolvido uma abordagem diferenciada, considerando se a entidade atua em regime de monopólio, presta serviço público ou concorre no mercado.

Distinção entre Atividade Econômica e Serviço Público

A distinção entre a exploração de atividade econômica em sentido estrito (concorrência) e a prestação de serviço público (em geral, monopólio) é crucial. O STF, no julgamento do RE 599.628 (Tema 253), consolidou o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado estão sujeitas ao regime de precatórios (art. 100 da CF), não se lhes aplicando a restrição do art. 173, § 1º, II.

O TCU acompanha essa linha interpretativa. Em fiscalizações envolvendo SEM que atuam em concorrência, o controle foca na eficiência, na governança e na observância das regras de licitação e contratação da Lei nº 13.303/2016, sem impor amarras que inviabilizem a competitividade da empresa. Em contrapartida, nas entidades que prestam serviço público, o escrutínio se aproxima daquele realizado na Administração Direta, com ênfase na legalidade estrita e na economicidade dos atos de gestão.

Responsabilidade dos Administradores

A jurisprudência do TCU é firme quanto à responsabilização dos administradores de SEM. O Tribunal tem aplicado o princípio da "business judgment rule" (regra da decisão negocial), reconhecendo que os gestores devem ter margem de discricionariedade para tomar decisões empresariais, desde que pautadas na boa-fé, diligência, lealdade e na busca do melhor interesse da companhia (Acórdão 1.542/2019-Plenário). Contudo, desvios de finalidade, atos de gestão temerária ou inobservância grosseira das normas de compliance ensejam a responsabilização pessoal perante a Corte de Contas, independentemente de a entidade atuar em ambiente concorrencial.

Licitações e Contratos na Lei das Estatais

O regime licitatório da Lei nº 13.303/2016 introduziu inovações significativas, buscando conciliar a agilidade exigida pelo mercado com os princípios constitucionais da Administração Pública.

O Regulamento Interno de Licitações e Contratos (RILC)

O art. 40 da Lei das Estatais exige que cada empresa elabore e publique seu RILC, adaptando as diretrizes gerais da lei às suas especificidades operacionais. O TCU tem analisado criteriosamente esses regulamentos (Acórdão 2.825/2018-Plenário), exigindo que as normas internas não subvertam os princípios da lei maior, como a publicidade, a impessoalidade e a competitividade.

A Corte tem reiterado que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, previstas nos arts. 29 e 30 da Lei nº 13.303/2016, devem ser interpretadas restritivamente. A alegação de "segredo industrial" ou "sigilo comercial" para justificar contratações diretas, por exemplo, deve ser robustamente fundamentada e submetida ao crivo do controle interno e externo.

Questões Trabalhistas e o Concurso Público

A exigência de concurso público (art. 37, II, da CF) é pacífica no STF, aplicando-se integralmente às SEM. No entanto, a forma de contratação (CLT) atrai a competência da Justiça do Trabalho. A demissão de empregados públicos de SEM, no entanto, tem gerado intensa judicialização. O STF, no RE 589.998 (Tema 131), definiu que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, estão obrigadas a motivar o ato de dispensa de seus empregados concursados. A motivação não precisa ser prévia ou submetida a processo administrativo disciplinar (PAD) formal, mas deve ser idônea e demonstrável, afastando a arbitrariedade.

Imunidade Tributária

O art. 150, VI, "a", da Constituição, garante a imunidade recíproca entre os entes políticos. O STF tem estendido essa imunidade às SEM apenas quando prestam serviço público obrigatório e exclusivo do Estado (monopólio). Em contrapartida, quando a SEM atua na exploração de atividade econômica em regime de concorrência, o STF nega a imunidade (art. 173, § 2º, da CF), visando preservar o princípio da livre concorrência e evitar o favorecimento indevido das estatais no mercado (RE 600.867).

Orientações Práticas para Operadores do Direito Público

Para defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores, a atuação envolvendo Sociedades de Economia Mista exige atenção a pontos críticos:

1. Identificação do Regime de Atuação: O primeiro passo em qualquer análise é determinar se a SEM presta serviço público (monopólio/exclusividade) ou atua em regime de concorrência. Essa premissa definirá a aplicabilidade de garantias (como precatórios e imunidade tributária) e o grau de flexibilidade no controle externo.
2. Análise de Governança: Em casos de investigação ou controle de regularidade, a análise dos instrumentos de governança corporativa (comitês de auditoria, políticas de compliance, processos de gestão de riscos) exigidos pela Lei nº 13.303/2016 é fundamental. A ausência ou a ineficácia desses mecanismos pode caracterizar culpa ou dolo na gestão.
3. Controle do RILC: A validade das contratações depende da conformidade do Regulamento Interno (RILC) com a Lei das Estatais. O operador do direito deve escrutinar o RILC para garantir que ele não se constitua em um mecanismo de fuga ao dever de licitar.
4. Motivação das Dispensas Trabalhistas: Em litígios trabalhistas, a verificação da motivação (formal e material) do ato de dispensa do empregado concursado é imprescindível, à luz da jurisprudência do STF.

Conclusão

As Sociedades de Economia Mista representam um modelo institucional complexo, no qual o direito público e o privado se entrelaçam. A jurisprudência dos Tribunais Superiores e do TCU tem buscado o equilíbrio entre a necessidade de eficiência econômica dessas entidades e o imperativo de controle republicano sobre o patrimônio público. O domínio dessa dicotomia e da legislação específica, em especial a Lei nº 13.303/2016 e as decisões consolidadas das Cortes, é indispensável para a atuação técnica, segura e eficaz dos profissionais do setor público na defesa do interesse coletivo.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.