Defesa: Improbidade e Contratação Irregular

O cenário da contratação pública, especialmente após o advento da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), exige um rigoroso acompanhamento e constante atualização por parte dos profissionais que atuam no setor. A interface entre as contratações públicas e a improbidade administrativa, notadamente no que tange às contratações consideradas irregulares, demanda uma análise aprofundada e estratégica. Este artigo explora os contornos da defesa em casos de improbidade administrativa decorrentes de contratações irregulares, oferecendo subsídios práticos e jurídicos para a atuação de defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores.

O Dolo Específico como Elemento Central

A Lei nº 14.230/2021, que alterou significativamente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), consolidou o dolo específico como requisito indispensável para a configuração do ato de improbidade. Essa mudança paradigmática afasta a responsabilização objetiva e a modalidade culposa, exigindo a demonstração inequívoca da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado, não bastando a voluntariedade do agente.

No contexto das contratações públicas, a mera irregularidade formal, o erro escusável ou a divergência interpretativa da lei não configuram, por si sós, improbidade administrativa. O artigo 1º, § 2º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, é claro ao definir o dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei".

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se firmado nesse sentido, exigindo a comprovação do dolo específico para a condenação por improbidade. Em recente julgado, o STJ reafirmou que a conduta culposa não é mais suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa, ressaltando a necessidade de demonstração da má-fé do agente.

A Importância da Fundamentação e da Contextualização

A defesa em casos de improbidade administrativa por contratação irregular deve ir além da mera negativa do dolo. É fundamental apresentar uma narrativa coerente e fundamentada que demonstre a ausência de má-fé e a regularidade (ou, ao menos, a justificativa plausível) da conduta do agente público.

A Complexidade da Contratação Pública

A Lei nº 14.133/2021, embora busque simplificar e modernizar as contratações públicas, introduziu novos institutos e procedimentos que podem gerar dúvidas e divergências interpretativas. A defesa deve explorar essa complexidade, demonstrando que a conduta do agente público se pautou em interpretação razoável da norma, ainda que posteriormente considerada equivocada pelos órgãos de controle.

O artigo 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) impõe que a interpretação de normas sobre gestão pública considere os obstáculos e as dificuldades reais do gestor. A defesa deve invocar esse dispositivo, demonstrando que o agente público agiu de boa-fé, buscando a melhor solução para o interesse público, diante das circunstâncias concretas.

A Análise do Prejuízo ao Erário

A configuração do ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/1992) exige a demonstração do efetivo prejuízo. A defesa deve analisar criticamente os laudos periciais e os cálculos apresentados pela acusação, buscando identificar eventuais inconsistências, falhas metodológicas ou superdimensionamento do dano.

A Lei nº 14.133/2021, em seu artigo 169, estabelece que a responsabilização do agente público por irregularidades na contratação deve observar o princípio da proporcionalidade e a gradação da sanção. A defesa deve argumentar que a ausência de prejuízo ou a sua insignificância, aliada à ausência de dolo, afasta a configuração da improbidade.

Estratégias Práticas de Defesa

A defesa em casos de improbidade administrativa por contratação irregular exige uma atuação proativa e estratégica, desde a fase de investigação até a fase processual.

A Fase de Investigação

Durante a fase de investigação (inquérito civil ou procedimento administrativo), a defesa deve buscar a produção de provas que demonstrem a regularidade da contratação e a ausência de dolo. Isso inclui:

• Análise minuciosa do processo licitatório ou de contratação direta: Verificar se os procedimentos foram seguidos corretamente, se as justificativas foram apresentadas de forma adequada e se os preços contratados estão compatíveis com o mercado.
• Oitiva de testemunhas: Ouvir os servidores envolvidos na contratação, os pregoeiros, os membros da comissão de licitação e os fornecedores, a fim de esclarecer os fatos e demonstrar a ausência de má-fé.
• Apresentação de pareceres técnicos e jurídicos: Juntar aos autos pareceres que corroborem a interpretação adotada pelo agente público e demonstrem a regularidade da contratação.

A Fase Processual

Na fase processual (ação civil pública de improbidade administrativa), a defesa deve concentrar seus esforços em demonstrar a ausência de dolo específico e a inexistência de prejuízo ao erário (se for o caso):

• Impugnação da petição inicial: Apontar eventuais inépcias da inicial, como a ausência de individualização da conduta do agente público ou a falta de demonstração do dolo específico.
• Produção de provas: Requerer a produção de provas testemunhais, documentais e periciais que comprovem a regularidade da contratação e a ausência de dolo.
• Sustentação oral: Na fase de julgamento, a defesa deve realizar uma sustentação oral clara, objetiva e persuasiva, destacando os principais argumentos e provas que demonstram a inocência do agente público.

A Nova Lei de Licitações e a Improbidade

A Lei nº 14.133/2021 trouxe importantes inovações que impactam a análise da improbidade administrativa em contratações públicas.

O Princípio da Segregação de Funções

O artigo 7º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021, consagra o princípio da segregação de funções, estabelecendo que a responsabilidade pelas diferentes etapas do processo de contratação deve ser distribuída entre diversos agentes públicos. A defesa pode utilizar esse princípio para demonstrar que o agente público acusado não teve participação em todas as etapas da contratação e, portanto, não pode ser responsabilizado por eventuais irregularidades cometidas por outros agentes.

A Importância do Planejamento

A Lei nº 14.133/2021 enfatiza a importância do planejamento nas contratações públicas, exigindo a elaboração de estudos técnicos preliminares, termo de referência ou projeto básico, e orçamento estimado. A defesa deve demonstrar que o agente público cumpriu essas exigências legais e que as eventuais irregularidades não decorreram de falhas no planejamento.

O Papel dos Órgãos de Controle

A Lei nº 14.133/2021 fortalece o papel dos órgãos de controle interno e externo na fiscalização das contratações públicas. A defesa deve analisar os relatórios e pareceres emitidos por esses órgãos, buscando identificar eventuais ressalvas ou recomendações que possam ser utilizadas em benefício do agente público.

Conclusão

A defesa em casos de improbidade administrativa por contratação irregular exige um profundo conhecimento da legislação, da jurisprudência e das melhores práticas em contratações públicas. A demonstração da ausência de dolo específico, a contextualização da conduta do agente público e a análise crítica das provas são elementos fundamentais para o sucesso da defesa. A constante atualização profissional e a atuação estratégica são essenciais para garantir a justiça e a proteção dos agentes públicos que atuam de boa-fé na gestão dos recursos públicos.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.