Improbidade: Improbidade e Licitação

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei nº 8.429/1992, sofreu alterações significativas com a edição da Lei nº 14.230/2021, que redefiniu o conceito de improbidade administrativa, estabelecendo novos parâmetros para a configuração da conduta, com reflexos diretos nas licitações e contratos administrativos. Este artigo aborda as nuances da improbidade administrativa no contexto das licitações, explorando a intersecção entre a LIA, a Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e a jurisprudência, com foco em orientações práticas para profissionais do setor público.

A Nova Lei de Licitações e a Improbidade Administrativa

A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) introduziu um arcabouço normativo mais moderno e eficiente para as compras governamentais, buscando aprimorar a gestão pública e combater a corrupção. A NLLC, em consonância com a Lei nº 14.230/2021, estabelece que a improbidade administrativa nas licitações deve ser analisada sob a ótica da intenção do agente público, exigindo a comprovação do dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

A NLLC, em seu artigo 169, preceitua que as infrações administrativas e os crimes previstos na referida lei não excluem a responsabilização por improbidade administrativa, ressaltando a necessidade de uma análise individualizada das condutas. A LIA, por sua vez, em seu artigo 10, inciso VIII, tipifica como ato de improbidade administrativa a frustração da licitude de processo licitatório ou de dispensa de licitação, exigindo a demonstração de dano ao erário.

O Dolo Específico na Improbidade Administrativa

A Lei nº 14.230/2021 extinguiu a modalidade culposa de improbidade administrativa, estabelecendo que apenas as condutas dolosas, praticadas com o fim de obter proveito ou benefício indevido, configuram a infração. Essa alteração legislativa tem impacto direto nas licitações, pois exige a comprovação da intenção do agente público em fraudar o certame ou obter vantagem ilícita.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento recente (Tema 1199), consolidou o entendimento de que a exigência do dolo específico para a configuração da improbidade administrativa aplica-se aos processos em curso, ressalvando as decisões condenatórias irrecorríveis proferidas antes da vigência da Lei nº 14.230/2021. Essa decisão reafirma a necessidade de uma análise criteriosa da conduta do agente público, buscando elementos que evidenciem a vontade de praticar o ato ilícito.

A Frustração da Licitude do Processo Licitatório

A frustração da licitude do processo licitatório, tipificada no artigo 10, inciso VIII, da LIA, é uma das condutas mais recorrentes no âmbito das licitações. Para a configuração dessa infração, é necessário comprovar a existência de dano ao erário, além do dolo específico do agente público.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se posicionado no sentido de que a mera irregularidade formal no procedimento licitatório não configura, por si só, ato de improbidade administrativa. É imprescindível a demonstração de que a conduta do agente público resultou em prejuízo aos cofres públicos, seja por meio de sobrepreço, superfaturamento ou contratação de empresa inidônea.

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

A dispensa e a inexigibilidade de licitação são exceções à regra da obrigatoriedade de licitar, devendo ser utilizadas com cautela e observância estrita dos requisitos legais. A contratação direta fora das hipóteses previstas em lei configura ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, inciso VIII, da LIA.

A NLLC estabelece regras mais rigorosas para a dispensa e a inexigibilidade de licitação, exigindo a justificativa detalhada da escolha do fornecedor ou executante e do preço, além de ampla publicidade dos atos. A inobservância dessas regras pode ensejar a responsabilização do agente público por improbidade administrativa, caso reste comprovado o dolo específico e o dano ao erário.

Para Defensores e Procuradores:

• Análise aprofundada do dolo: A defesa deve se concentrar em demonstrar a ausência de dolo específico por parte do agente público, buscando elementos que evidenciem a boa-fé e a intenção de atender ao interesse público.
• Contestação do dano ao erário: É fundamental questionar a existência e a quantificação do dano ao erário, exigindo a apresentação de provas robustas por parte da acusação.
• Verificação da regularidade formal: A defesa deve analisar minuciosamente o procedimento licitatório, buscando identificar eventuais irregularidades formais que possam afastar a configuração da improbidade administrativa.

Para Promotores e Juízes:

• Exigência de provas contundentes: A acusação deve apresentar provas cabais do dolo específico do agente público e do dano ao erário, evitando denúncias genéricas e baseadas apenas em indícios.
• Análise do contexto da contratação: O juiz deve avaliar o contexto em que a contratação foi realizada, considerando as circunstâncias de fato e de direito que envolveram o certame.
• Aplicação proporcional das sanções: As sanções aplicadas devem ser proporcionais à gravidade da conduta e ao dano causado ao erário, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Para Auditores:

• Foco na materialidade e relevância: A auditoria deve priorizar a análise de contratações de grande vulto e com maior risco de irregularidades, buscando identificar indícios de fraude, sobrepreço ou superfaturamento.
• Verificação da justificativa da contratação direta: A auditoria deve analisar detalhadamente as justificativas apresentadas para a dispensa e a inexigibilidade de licitação, verificando se os requisitos legais foram observados.
• Comunicação aos órgãos de controle externo: A auditoria deve comunicar aos órgãos de controle externo (Tribunais de Contas e Ministério Público) quaisquer indícios de improbidade administrativa identificados durante os trabalhos.

A Intersecção entre a LIA e o Direito Penal

A prática de atos de improbidade administrativa pode, em muitos casos, configurar também crime contra a administração pública, como peculato, corrupção passiva e fraude à licitação. A LIA e o Código Penal possuem esferas de atuação distintas, mas complementares, visando proteger o patrimônio público e a probidade administrativa.

A independência das instâncias permite que o agente público seja responsabilizado tanto na esfera cível (improbidade administrativa) quanto na esfera penal, sem que isso configure bis in idem. No entanto, a absolvição criminal por inexistência do fato ou por negativa de autoria faz coisa julgada na esfera cível, impedindo a condenação por improbidade administrativa pelos mesmos fatos.

Conclusão

A improbidade administrativa no âmbito das licitações exige uma análise criteriosa da conduta do agente público, com foco na comprovação do dolo específico e do dano ao erário, em consonância com as inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 e pela Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). A atuação diligente e técnica dos profissionais do setor público é fundamental para garantir a lisura dos certames licitatórios, proteger o patrimônio público e combater a corrupção, promovendo a probidade e a eficiência na gestão pública. A jurisprudência, em constante evolução, deve ser acompanhada de perto para garantir a correta aplicação das normas e a efetividade das ações de controle e responsabilização.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.