Improbidade: Legitimidade para Ação

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - Lei nº 8.429/1992, com as profundas alterações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021, representa um marco na responsabilização de agentes públicos e particulares que, de alguma forma, atentam contra a probidade na Administração Pública. Um dos aspectos mais sensíveis e frequentemente debatidos no âmbito da LIA é a legitimidade ativa para a propositura da Ação Civil Pública (ACP) por ato de improbidade.

Este artigo, voltado para profissionais que atuam no setor público (defensores, procuradores, promotores, juízes e auditores), visa analisar detalhadamente a legitimidade para a ação de improbidade, abordando o arcabouço normativo, as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 e a jurisprudência consolidada sobre o tema, oferecendo orientações práticas para a atuação profissional.

A Legitimidade Ativa na LIA: O Cenário Pré e Pós Lei nº 14.230/2021

Antes da Lei nº 14.230/2021, a legitimidade ativa para a ação de improbidade era compartilhada. O Ministério Público (MP) e a pessoa jurídica interessada (ente público lesado) detinham legitimidade concorrente, conforme o artigo 17 da redação original da LIA. Essa sistemática gerava debates sobre a necessidade de litisconsórcio passivo necessário, a possibilidade de intervenção do ente público como assistente litisconsorcial e, em alguns casos, a legitimidade subsidiária de outros atores, como associações civis (embora esta última fosse frequentemente rechaçada pela jurisprudência majoritária, que restringia a legitimidade aos entes mencionados na lei).

A Lei nº 14.230/2021 alterou radicalmente esse cenário, conferindo legitimidade exclusiva ao Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa. O novo caput do artigo 17 da LIA estabeleceu: "A ação para a aplicação das sanções de que trata esta Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei."

A Legitimidade Exclusiva do Ministério Público: Fundamentos e Implicações

A opção legislativa pela legitimidade exclusiva do MP gerou intensos debates no meio jurídico e acadêmico. Os defensores da mudança argumentavam que a concentração da legitimidade no MP fortaleceria a atuação institucional, garantindo maior uniformidade, especialização e independência na persecução de atos de improbidade. Alegava-se, ainda, que a atuação concomitante do ente público poderia, em algumas situações, ser influenciada por interesses políticos momentâneos, comprometendo a imparcialidade e a efetividade da ação.

Por outro lado, críticos da alteração apontavam para uma possível restrição no combate à corrupção, argumentando que a exclusividade do MP poderia sobrecarregar a instituição e limitar as vias de controle social e institucional. Defendia-se que a legitimidade concorrente do ente lesado, que possui interesse direto na reparação do dano e na punição dos responsáveis, era um instrumento importante para a defesa do patrimônio público.

O STF e a Modulação da Exclusividade (ADI 7042 e 7043)

A controvérsia sobre a legitimidade exclusiva do MP foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) por meio das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7042 e 7043. O STF, em decisão de repercussão geral (Tema 1199), analisou a constitucionalidade da exclusividade conferida ao MP pela Lei nº 14.230/2021.

A decisão do STF foi fundamental para a conformação atual do instituto da legitimidade na LIA. O Tribunal reconheceu a constitucionalidade da regra geral da legitimidade exclusiva do MP, mas estabeleceu modulações e ressalvas importantes.

O STF entendeu que, embora a regra geral seja a legitimidade exclusiva do MP, essa exclusividade não é absoluta. A Corte reconheceu a legitimidade concorrente do ente público lesado para a propositura da ação de improbidade, desde que preenchidos determinados requisitos. Essa decisão visa compatibilizar a opção legislativa pela concentração da persecução no MP com a garantia constitucional de acesso à jurisdição e a necessidade de proteção efetiva do patrimônio público.

A Legitimidade Concorrente do Ente Público Pós-Decisão do STF

Com a decisão do STF nas ADIs 7042 e 7043, a legitimidade ativa para a ação de improbidade administrativa apresenta a seguinte configuração:

1. Regra Geral: Legitimidade Exclusiva do Ministério Público. O MP continua sendo o ator principal e primordial na propositura da ação de improbidade.

2. Exceção: Legitimidade Concorrente do Ente Público Lesado. O ente público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) possui legitimidade para propor a ação de improbidade, apenas de forma subsidiária e condicionada.

Requisitos para a Atuação do Ente Público

Para que o ente público lesado possa propor a ação de improbidade administrativa, a jurisprudência do STF (e a interpretação subsequente dos tribunais) estabeleceu requisitos rigorosos. A atuação do ente público não é automática e depende da demonstração de inércia ou recusa injustificada do Ministério Público.

A legitimidade do ente público surge quando o MP, mesmo após provocado ou ciente dos fatos, não toma as providências cabíveis para a propositura da ação. Essa inércia ou recusa deve ser devidamente comprovada. Em regra, exige-se que o ente público comunique formalmente o MP sobre os indícios de improbidade e solicite a adoção de medidas. Se o MP não agir no prazo razoável (ou se recusar expressamente), o ente público poderá então ingressar com a ação.

Essa sistemática visa evitar a proliferação de ações concorrentes sobre os mesmos fatos, garantindo a primazia do MP, mas assegurando que o patrimônio público não fique desprotegido em caso de omissão institucional.

A Intervenção do Ente Público na Ação Proposta pelo MP

Quando a ação de improbidade é proposta pelo Ministério Público, o ente público lesado tem o direito (e, em certa medida, o dever) de intervir no processo. A natureza dessa intervenção, no entanto, sofreu alterações com a Lei nº 14.230/2021.

Anteriormente, o ente público frequentemente intervinha como litisconsorte ativo (quando também propunha a ação) ou como assistente litisconsorcial do MP.

Com a nova lei, o § 3º do artigo 17 da LIA estabelece: "O ente público lesado será intimado para, querendo, intervir no processo." A doutrina e a jurisprudência têm interpretado essa intervenção, em regra, como assistência simples (art. 119 do CPC). O ente público atua auxiliando o MP, mas não possui os mesmos poderes processuais do autor principal. Ele pode, por exemplo, requerer provas, recorrer de decisões e apresentar memoriais, mas sua atuação é subordinada à do MP.

Essa configuração reforça a posição do MP como o protagonista da ação de improbidade, limitando a atuação do ente público a um papel auxiliar, embora essencial para a defesa de seus interesses.

Orientações Práticas para Profissionais do Setor Público

A compreensão das regras de legitimidade é crucial para a atuação eficiente e correta dos profissionais envolvidos no combate à improbidade administrativa:

• Para Promotores de Justiça e Procuradores da República: A legitimidade exclusiva (como regra geral) exige uma atuação proativa, célere e tecnicamente robusta. A inércia pode ensejar a atuação subsidiária do ente público, o que, embora não seja necessariamente negativo, pode gerar complexidades processuais e questionamentos sobre a efetividade da atuação institucional. A comunicação transparente e a cooperação com os órgãos de controle interno e com as procuradorias dos entes públicos são essenciais para a identificação e apuração de atos de improbidade.

• Para Procuradores de Entes Públicos (Advocacia Pública): A atuação deve ser estratégica. A prioridade deve ser a comunicação formal e documentada ao Ministério Público sobre qualquer indício de improbidade, fornecendo todos os elementos de prova disponíveis. A propositura da ação pelo ente público deve ser a ultima ratio, utilizada apenas nos casos de inércia ou recusa injustificada do MP, e sempre acompanhada de farta documentação que comprove essa omissão. Na ação proposta pelo MP, a atuação como assistente deve ser ativa e colaborativa, visando garantir a reparação do dano e a punição adequada, mas respeitando o protagonismo do MP.

• Para Juízes: O controle rigoroso da legitimidade é fundamental. Ao receber uma ação de improbidade proposta por ente público, o magistrado deve verificar cuidadosamente se os requisitos para a atuação subsidiária (inércia do MP) estão presentes. A ausência desses requisitos pode levar à extinção do processo sem resolução do mérito por ilegitimidade ativa. A intimação do ente público para intervir na ação proposta pelo MP é obrigatória (art. 17, § 3º, da LIA).

• Para Auditores e Controladores Internos: O papel desses profissionais é crucial na fase pré-processual. A identificação de irregularidades e a elaboração de relatórios técnicos consistentes são o ponto de partida para a atuação do MP ou do ente público. A comunicação tempestiva e detalhada dos achados aos órgãos competentes é essencial para garantir a responsabilização dos infratores.

A Importância do Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) e a Legitimidade

A Lei nº 14.230/2021 introduziu expressamente a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Cível (ANPC) no âmbito da improbidade administrativa (art. 17-B da LIA). A legitimidade para a propositura e negociação do ANPC também foi objeto de debates.

Seguindo a lógica da legitimidade para a ação, a LIA confere ao Ministério Público a legitimidade principal para a celebração do ANPC. No entanto, o § 1º do art. 17-B estabelece que "O acordo de não persecução cível poderá ser celebrado pelo Ministério Público, após ouvido o ente público lesado, se houver, ou pelo ente público lesado, após ouvido o Ministério Público."

Essa previsão normativa indica uma legitimidade concorrente para a celebração do acordo, embora a oitiva do outro ente (MP ou ente lesado) seja obrigatória. Essa previsão busca equilibrar o interesse na celeridade e eficiência na resolução do conflito (ANPC) com a necessidade de proteção do patrimônio público e o respeito às competências institucionais. A prática, no entanto, tem demonstrado que o MP assume a liderança na negociação dos ANPCs, com a participação consultiva do ente público.

Conclusão

A legitimidade para a ação de improbidade administrativa passou por uma transformação significativa com a Lei nº 14.230/2021 e a posterior modulação pelo STF. O sistema atual, caracterizado pela legitimidade exclusiva do Ministério Público como regra geral, com a possibilidade de atuação subsidiária do ente público em caso de inércia, busca otimizar a persecução dos atos de improbidade. Para os profissionais do setor público, o domínio dessas regras é essencial para garantir a efetividade do combate à corrupção, a proteção do patrimônio público e o respeito aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica. A atuação estratégica, colaborativa e pautada no rigor técnico é o caminho para a consolidação de um sistema de responsabilização justo e eficiente.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.