Legitimidade para Ação: Aspectos Polêmicos

A legitimidade ativa para a propositura da Ação Civil Pública (ACP) por ato de improbidade administrativa tem sido objeto de intensos debates e oscilações jurisprudenciais nos últimos anos. A Lei nº 14.230/2021 (Nova Lei de Improbidade Administrativa - NLIA), que alterou profundamente a Lei nº 8.429/1992 (LIA), promoveu uma mudança paradigmática nesse cenário, cujos reflexos práticos continuam a desafiar os operadores do Direito no setor público. Este artigo propõe-se a analisar os aspectos mais polêmicos dessa temática, oferecendo um panorama atualizado da legislação e da jurisprudência.

A Exclusividade do Ministério Público e a Decisão do STF

O ponto nevrálgico da controvérsia reside na redação conferida ao caput do artigo 17 da LIA pela Lei nº 14.230/2021. O texto original da NLIA estabelecia que a ação para a aplicação das sanções por improbidade seria proposta "exclusivamente pelo Ministério Público". Essa alteração retirava a legitimidade ativa concorrente da pessoa jurídica interessada, que constava na redação anterior da LIA, concentrando o poder de agir nas mãos do Parquet.

A justificativa para tal mudança, à época, centrava-se na necessidade de evitar o uso político da ação de improbidade, muitas vezes manejada por gestores sucessores contra seus antecessores como ferramenta de retaliação. Argumentava-se, ainda, que a exclusividade fortaleceria o papel do Ministério Público como dominus litis da ação, garantindo maior coerência e uniformidade na repressão à improbidade.

Contudo, essa exclusividade não subsistiu ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF). No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7042 e 7043, concluído em agosto de 2022, a Corte declarou inconstitucional a supressão da legitimidade da pessoa jurídica lesada. O STF entendeu que a restrição violava princípios constitucionais fundamentais, como o direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", da CF), o acesso à justiça (art. 5º, XXXV) e o dever de proteção ao patrimônio público (arts. 23, I, e 37, § 4º).

Efeitos Práticos da Decisão do STF

A decisão do STF restaurou o sistema de legitimidade concorrente e disjuntiva. Em termos práticos, isso significa que tanto o Ministério Público quanto a pessoa jurídica de direito público ou privado que sofreu a lesão patrimonial ou moral (União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, etc.) possuem legitimidade autônoma para ajuizar a ação de improbidade.

Essa coexistência exige coordenação institucional. É fundamental que as procuradorias dos entes públicos (Advocacia-Geral da União, Procuradorias-Gerais dos Estados e Municípios) estabeleçam fluxos de comunicação e cooperação com o Ministério Público para evitar litispendência, decisões conflitantes e retrabalho. A atuação conjunta, embora não obrigatória, pode fortalecer a instrução probatória e a robustez da tese acusatória.

O Papel da Advocacia Pública na Defesa do Patrimônio

A restauração da legitimidade da pessoa jurídica lesada realça o papel fundamental da Advocacia Pública na tutela do patrimônio público. A ação de improbidade não se confunde com a mera ação de ressarcimento ao erário (cujo objeto é estritamente reparatório), pois engloba sanções de natureza punitiva (suspensão de direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público).

A atuação proativa dos procuradores e advogados públicos na propositura dessas ações demonstra o compromisso institucional do ente lesado com a probidade administrativa. No entanto, essa atuação deve ser pautada por critérios objetivos e impessoais, evitando-se a instrumentalização da ação para fins persecutórios ou políticos, risco que a NLIA, em sua redação original, tentou mitigar.

Critérios para a Propositura da Ação pela Pessoa Jurídica

Para minimizar os riscos de uso indevido da ação de improbidade pela pessoa jurídica lesada, recomenda-se a adoção de normativas internas que estabeleçam parâmetros rigorosos para o seu ajuizamento. Esses parâmetros podem incluir:

• Exigência de prévia apuração em procedimento administrativo regular (sindicância, processo administrativo disciplinar, tomada de contas especial), assegurando o contraditório e a ampla defesa.
• Demonstração inequívoca do dolo específico, exigência incontornável da NLIA (art. 1º, §§ 1º e 2º), consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade do agente.
• Parecer jurídico circunstanciado, que analise a viabilidade da ação, a consistência das provas e a adequação das sanções pleiteadas aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade (art. 17-C).
• Aprovação por órgão colegiado ou pela chefia máxima da instituição jurídica, garantindo o filtro institucional e reduzindo a margem para decisões isoladas ou eivadas de viés político.

A Legitimidade Extraordinária do Ministério Público

A legitimidade do Ministério Público para a ação de improbidade é caracterizada como extraordinária, pois o órgão atua em nome próprio na defesa de direito alheio (o patrimônio da entidade lesada). Essa legitimação encontra amparo na Constituição Federal, que incumbe ao Ministério Público a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

A Intervenção Obrigatória do Ministério Público

Mesmo nos casos em que a ação de improbidade é proposta pela pessoa jurídica lesada, a intervenção do Ministério Público é obrigatória, atuando como fiscal da ordem jurídica (custos legis), sob pena de nulidade, conforme dispõe o art. 17, § 4º, da LIA, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021 e validada pelo STF.

Nessa condição, o Ministério Público detém poderes amplos, podendo opinar sobre o mérito da ação, requerer a produção de provas, interpor recursos e até mesmo assumir o polo ativo em caso de desistência ou abandono da causa pelo autor originário. Essa prerrogativa assegura que o interesse público subjacente à repressão da improbidade não seja prejudicado por eventuais falhas ou omissões da entidade lesada.

Legitimidade Passiva: O Particular e o Litisconsórcio Necessário

A análise da legitimidade ativa não pode prescindir de uma breve incursão na legitimidade passiva. A LIA estabelece que as disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade (art. 3º).

A polêmica reside na possibilidade de ajuizamento da ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a inclusão de um agente público no polo passivo. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em jurisprudência consolidada, pacificou o entendimento de que é inviável o ajuizamento da ação de improbidade apenas contra o particular. Para que o particular responda pelas sanções da LIA, é imprescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário com o agente público que praticou o ato ímprobo.

O Caso de Absolvição do Agente Público

Uma questão complexa surge quando, durante o trâmite da ação, o agente público é excluído da lide (por exemplo, em virtude do reconhecimento da prescrição, da ilegitimidade passiva ou da ausência de dolo) ou absolvido no mérito. Nessas hipóteses, o STJ tem entendido que, se a absolvição ou exclusão do agente público ocorrer por motivos que não descaracterizem a materialidade do ato de improbidade, a ação pode prosseguir em relação ao particular.

No entanto, se ficar comprovado que não houve ato de improbidade por parte do agente público (por exemplo, reconhecimento de licitude da conduta), a ação também deve ser julgada improcedente em relação ao particular, pois não há como punir o acessório se o principal não configurou ilícito.

Acordo de Não Persecução Civil (ANPC)

A Lei nº 14.230/2021 consolidou no ordenamento jurídico a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Civil (ANPC) nas ações de improbidade administrativa (art. 17B). A legitimidade para a proposição e celebração do ANPC acompanha a legitimidade para a propositura da ação.

Portanto, tanto o Ministério Público quanto a pessoa jurídica lesada podem celebrar o ANPC, desde que preenchidos os requisitos legais, quais sejam: o ressarcimento integral do dano, a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida e a aplicação de pelo menos uma das sanções previstas na LIA.

Coordenação Institucional no ANPC

A celebração de ANPC pela pessoa jurídica lesada deve ser comunicada ao Ministério Público, que atuará como fiscal da ordem jurídica no processo de homologação judicial do acordo. Mais uma vez, a articulação entre as instituições é salutar para garantir que o acordo atenda ao interesse público, resguarde a integralidade do ressarcimento e aplique sanções proporcionais à gravidade da conduta.

Orientações Práticas para Operadores do Direito

Diante do complexo panorama da legitimidade na ação de improbidade, algumas orientações práticas são pertinentes aos profissionais do setor público:

1. Análise Criteriosa do Dolo: Antes da propositura da ação, a Advocacia Pública e o Ministério Público devem realizar uma análise rigorosa e exaustiva dos elementos de prova que demonstrem o dolo específico do agente, evitando aventuras jurídicas que fatalmente esbarrarão nos novos e mais rigorosos parâmetros da NLIA.
2. Foco no Ressarcimento: Nas hipóteses em que a conduta do agente não se revestir do dolo exigido pela NLIA, configurando apenas culpa, a pessoa jurídica lesada deve direcionar seus esforços para a ação de ressarcimento ao erário, que não prescreve (quando o dano decorrer de ilícito penal, conforme Tema 897 do STF) e possui requisitos de procedência distintos da ação de improbidade.
3. Priorização do ANPC: O Acordo de Não Persecução Civil deve ser considerado a via prioritária para a resolução de casos de improbidade, garantindo a rápida recomposição do patrimônio público e a aplicação célere de sanções, desafogando o Judiciário e otimizando os recursos da administração pública.
4. Integração Institucional: O compartilhamento de informações, provas e estratégias entre a Advocacia Pública, o Ministério Público e os órgãos de controle interno e externo (Tribunais de Contas, Controladorias) é essencial para maximizar a eficácia do combate à corrupção e à improbidade.

Conclusão

A controvérsia sobre a legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa, exacerbada pela edição da Lei nº 14.230/2021, encontrou seu desfecho (ao menos provisório) na decisão do STF que reafirmou a legitimidade concorrente da pessoa jurídica lesada e do Ministério Público. Essa configuração exige maturidade institucional, cooperação e rigor técnico na atuação dos órgãos com atribuição para a defesa do patrimônio público. A ação de improbidade, agora moldada pelos contornos mais restritivos do dolo específico e pelas inovações trazidas pelo ANPC, permanece como um instrumento vital, cuja eficácia dependerá da capacidade dos operadores do Direito em manejá-la com prudência, proporcionalidade e estrita observância aos ditames constitucionais.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse minuta.tech para mais recursos.